编者按：本文系国家工商行政管理总局商标评审委员会法律事务处臧宝清处长于6月25日在中央财经大学知识产权研究中心挂牌仪式暨商标授权确权疑难问题研讨会第一单元“商标授权确权的特点”所作的主题发言。我中心经作者授权，转发由中央财经大学知识产权研究中心整理的稿件。
在我国商标权注册取得制度下，对于商标确权其实就是为了解决商标权的有无和存废的基本问题。商标授权行政行为是指国家商标行政主管机关针对当事人提交的注册商标申请决定是否授予其注册商标专用权的行政行为，商标确权行政行为是指国家商标行政主管机关针对已注册商标做出的撤销或维持其注册的行政行为。广义上的商标授权确权亦包含司法机关对确权行政机关行为的审查。对于商标权的行使和保护来说，商标确权也是一个基础性的工作。其次，授权确权阶段所确定的权利范围决定着专用权保护范围的大小。再者，授权确权案件的审理对后续行政执法和法院审理都产生重要的影响，即商标的权利状态决定案件的处理进程。
从我国现行商标法体系来看，起码从字面意义上来看，商标授权确权应该是占了商标法中很大的一块比重。这个从整个商标法条文的占比来看即可看出。从发展趋势上来看，商标专用权的保护也是越来越受到重视，因此它的比重也会越来越大。在我国，商标授权确权主要是由商标局、商评委以及对商标行政机关的行为进行司法审查的法院来进行。按照商标法的规定，商标局主要负责商标申请审查、商标驳回、商标异议、商标撤销以及商标无效宣告；而商评委的职权主要是针对商标局的先行行为进行驳回复审、不予注册不服而进行复审、商标撤销进行复审、以及商评委本身做出商标无效的宣告；而法院的职权就是针对对商标局和商评委做出的行政行为不服而提起行政诉讼进行司法审查。
我国商标授权确权的意义其实是与商标法的立法宗旨一致的。对于具体制度的操作，如果条文上没有规定，最终还是要回到商标法的立法宗旨上去寻求答案。因此，我们可以从《商标法》第一条得出商标授权确权制度的意义在于：（1）保护权利人的利益（商标权人、其他在先权利人）；（2）保障消费者的利益；（3）维护社会公共秩序和公共利益；（4）维护公平竞争的市场秩序。例如最近有一个具体的案子，一个自然人在服装商品上申请注册了“破洞”文字商标，这个商标从本质上是对商品性质的客观描述。目前该案的处理上可以从《商标法》第59条出发，通过正当性使用抗辩进行解决。但我认为，从《商标法》第59条出发，其实是一种亡羊补牢的补救措施。但如果从《商标法》第44条，即商标注册的绝对无效事由出发，可能是一种更为根本的解决措施。
以上就是我对商标授权确权的基本介绍，接下来我将商标授权确权的基本特点总结为四个方面：其一是“杂”，即商标授权确权涉及因素多，程序较为复杂；其二是“多”，即商标授权确权案件数量大，公平与效率存在一定张力；其三是“难”，即商标授权确权领域中不确定法律概念多、自由裁量余地大；其四是“变”，即商标授权确权制度的创新元素多，标准变化快。以下细述之：
首先，商标授权确权的“杂”是与其他知识产权领域的情况相比较而言的。例如著作权是自动取得的，虽然著作权制度中也有登记制度，但其更多是在证据意义上的登记。专利取得中也有审查批准程序，但其程序设计上相对商标制度简单许多，主要是涉及复审与宣告专利权无效。商标授权确权程序在制度设计上则较为复杂，除了涉及商标申请的审查之外，还包括商标权授予之后的异议程序、商标授予三年不使用撤销程序。此外，商标授权确权程序除了对在先注册商标权的保护之外，还涉及到对其它合法在先权利的保护，以及未注册商标的保护，还涉及到对诚实信用原则的维护。因此，在商标授权确权领域，所涉及到的因素还是比较复杂的。例如最近影响较大的，“历时十八年的黑彩商标注册案”。因为商标授权确权程序的入口是在商标局提出申请开始，到最后的出口是在商标局发出公告为止。因为它的入口和出口都在商标局，所以表面看起来它的历时十八年都是在商标局之中度过的。这会给人一种商标局效率低下或者不作为，导致确权程序过长，这其实是一个表面的现象。但如果我们对该案件进行具体分析，则会发现该程序一方面是为了解决这一商标授权行为的问题，另一方面还解决另一引证商标的有效性问题。由于当时的商标法并没有规定确权授权程序的具体时限，另外司法实践中广泛存在循环诉讼的问题。关于循环诉讼的问题，最近最高人民法院的司法解释已经将这个问题解决了，但这个非常极端的个案反映出来的问题还是体现了商标授权确权程序的特点，即复杂性。
其次，商标授权确权案件的数量大，公平与效率两种价值之间存在一定的张力。根据近年来商标注册申请量（219万件）、商标评审案件申请量（156131件）、法院行政诉讼案件量（8024件）情况。通过对近年来商标授权确权工作量的对比，以及进入法院的案件的情况以及起诉率（7%）和胜诉率（81%）的对比，商标授权确权案件多的特点反映出来的其实是一种喜忧参半的结果。但我个人觉得其中忧的因素甚至要多于喜。数量大并不代表质量高，也不代表好。庞大的注册量的背后，真正发挥作用的可能仅仅只是其中很小的一部分。现实中商标申请人申请商标的目的很多是为了投机，甚至是基于敲诈勒索的目的。另外，还有制度衔接的问题，例如防御注册、联合商标的情况存在也导致了很多的无谓注册。程序设计上的问题，很多商标申请人为了保存申请日期的同时通过其他程序解决引证商标的有效性问题，可能也会不断地、重复地进行申请注册，以上程序制度衔接方面的不协调也导致了商标授权确权案件数据的增加。
从商标申请受理数量、复审申请数量以及诉讼审理量来看，目前还是反映了商标局在工作在价值取向上还是以效率为主要目标。但到了法院的司法审查层面，虽然也面临着案件数量堆积的困局，但我认为司法程序在价值取向上应该更注重个案的公平，强调对权利的救济。商评委作为一种准司法机构，在价值取向上应当介于商标局和法院两者之间，需要兼顾公平和效率，这中间就需要较好的平衡技术。
商标授权确权的第三个特点是“难”，表现为这一领域不确定法律概念较多，即概念的抽象性、模糊性和授权性。例如商标授权确权条款涉及到的“商标近似”、“商品类似”、“显著性”、“商标使用”、“不良影响”、“不正当手段”、“有一定影响”等法律术语，其含义本身是非常难以准确予以界定的。对不确定法律概念是否进行审查，以及审查的深度等问题，存在着诸多争议。在商标授权确权领域，对于行政部门对不确定法律概念的认定，在司法审查阶段人民法院一般是将其作为事实问题进行判断的。
例如前段时间发生的一个商标无效宣告的案件（"MLGB案”），目前该案已经在北京知识产权法院一审，但目前尚未宣判。我们暂且不从实体上对其进行评论，但其反映了对某些法律条款的理解和适用方面所存在的问题，其中最主要的是对商标行政机关职能定位的理解。商标行政机关一方面有维护公共利益、维护公序良俗的基本职能，当然，另一方面也有人考虑是商标行政主管机关需不需要有“家长情怀”，过多地干预市场主体和消费者对标识的选择和使用。这个案子与近期美国最高院有一个涉及言论自由的案子有一定的类似之处，虽然目前基于我国的现状，从言论自由的角度去讨论本案还为时尚早，但就商评委和法院而言，单纯从法律角度去讨论问题并不一定就是合适的，对于像本案这类标识，还要更多地去考虑社会的反响和影响。
另外，除商标法自身规定了诸多不确定法律概念外，人民法院通过司法解释、司法政策、判决，同时也创造了一系列商标授权确权的裁量性要件。例如：“包容性发展”（《最高法院商标授权确权意见》）；“延伸性注册”（《北京高院审理指南》）；“象征性使用”（“大桥”商标撤销复审案等一系列案件）等等。这些都是司法实践中发展出的裁量性概念。加之法院司法改革带来新的契机，包括法官独立审判；庭审实质化等，这些使得法官在裁判中具有了较大的裁量余地，能够发挥较大作用，从而裁判人员的专业素养和职业道德也带来新的挑战。
商标授权确权的第四个特点是创新元素多，标准变化快。商标授权确权的主要实体性规定，虽然新修订的《商标法》与2001年的《商标法》在字面表述上看变化不大，但在这十几年之间，其条款的内涵和内容都发生了翻天覆地的变化。例如：（1）10条1款8项“不良影响”的定性及范围；（2）10条2款地名具有其他含义的问题；（3）13条驰名商标误导公众的含义；（4）15条代理人的范围；（5）16条地理标志集体商标、证明商标与普通商标的比对；（6）30条商品类似的认定标准、共存协议的问题；（7）32条前半段在先权利的范围，具体在先权利：著作权权属认定问题、商品化权益问题等；（8）32条后半段一定影响与不正当手段的关系；（9）44条1款其他不正当手段问题；（10）48条商标使用的认定问题（合法使用、使用商品的范围）等。
举一个实际的例子，涉及到第32条后半段中使用之“被动使用”能否产生一定影响的问题。最早的索爱案（（）知行字第48号）是不承认被动使用的。之后到了中国伟哥第一案中（（）高行终字第920号）、路虎案（（）高行终字第1151号），反映了实务部门关于这个问题的态度是在不断发生变化的。最近最高人民法院提审的捕鱼达人案中，也反映了第32条后半段中使用之“合法使用”的问题。此案在一审、二审中都没有涉及到“合法使用”的问题，“合法使用”的关注其实是到了最高院提审之后才出现的问题。这也吸引了许多学者的争论。此案目前尚未宣判，这里只是把它当做一个例子来说一下。
以上便是我所总结的商标授权确权的四个特点，其实这四个特点拿出任何一个都非常可观，如果这四个特点交织在一起，则可显示出商标授权确权程序的复杂程度。但也反映了商标授权确权有多么精彩。
信息来源：IP颖响力
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